Qué son las «fake news» y cómo se persiguen
En una de las múltiples comparecencias públicas que vienen realizando los distintos ministros desde la declaración del estado de alarma, en concreto la del pasado seis de abril de 2020, el Ministro de Justicia ha anticipado un proyecto de ley para perseguir los bulos a través de Internet, principalmente a través de redes sociales, una declaración que viene en concordancia con la estrategia que defienden desde la organización política de Unidas Podemos, quienes han llegado a denunciar ante la Fiscalía General del Estado la existencia de una organización criminal creada para atacar al Gobierno de la nación y demandar una estrategia nacional contra este tipo desde antes de la llegada de la pandemia del Covid-19 a nuestro país, ya en marzo de 2019 se publicaban informaciones en este sentido, incluso antes de la formación del actual gobierno de coalición.
En la plataforma “levanta la cabeza” del Grupo Atresmedia se definen las fake news como informaciones creadas por un emisor con el claro objetivo de influir y manipular en una idea o suceso, creando otro suceso alternativo y paralelo que provoque confusión y engaño o en palabras del Cambridge Dictionary: false stories that appear to be news, spread on the internet or using other media, usually created to influence political views or as a joke (historias falsas que parecen ser noticias, difundidas en Internet o utilizando otros medios, generalmente creadas para influir en opiniones políticas o como una broma). Es decir: se trata de informaciones falsas o no del todo ciertas que se publican, en el caso que nos concierne, con la espuria intención de influir en la opinión pública persiguiendo un objetivo concreto.
A lo largo del último ciclo electoral en nuestro país, a nivel comunitario y en otros países como Francia, Italia o Estados Unidos se han publicado infinidad de informaciones manipuladas o directamente falsas para perjudicar o beneficiar a un candidato concreto, tras las cuales se ha denunciado muchas veces que podía estar el gobierno de Vladimir Putin, quien -dicen- ha puesto en marcha un auténtico ejército de la desinformación para atentar contra los intereses de otros estados soberanos a través de la manipulación de su opinión pública. También con ocasión de la crisis del Coronavirus.
Desarrollar una normativa contra las fake news es una labor complicada en los estados democráticos de derecho, pues se han de armonizar libertades fundamentales con las restricciones que pretenden imponerse a la circulación de bulos informativos, unos contenidos que se difunden a mayor velocidad que las informaciones reales, ya sea por su espectacularidad, por el cuidado con que crean algunas de estas o por la sencilla razón del uso de bots que agilizan su propagación por los canales de información.
En la Unión Europea, la Comisión está trabajando desde 2015 en una normativa armonizada entre los 27 estados que combata los bulos de mayor trascendencia, y pretende hacerlo desde cuatro perspectivas:
- Creando y desarrollando un equipo de monitorización y rastreo de fake news que ayude a su detección, seguimiento y a la búsqueda de su fuente.
- Creando un sistema de alerta rápida que denuncie la falsedad de la información, neutralizándola así y evitando su propagación.
- Firma de un código de buenas prácticas con los principales operadores del sector de las comunicaciones por Internet (Google, Microsoft, Facebook, YouTube y Twitter, entre otras) para crear cortafuegos a la propagación de estas fake news y que ha sido firmado, entre otros, por los gigantes estadounidenses del sector allá por 2018. Este código trata de garantizar la transparencia del contenido patrocinado, en especial el de tipo político, perseguir las cuentas falsas en redes sociales y garantizar que se priorice la información “relevante, auténtica y fidedigna”, tanto en buscadores como en fuentes de noticias y otros canales para clasificar o difundir información de manera automática.
- Desarrollo de campañas de concienciación pública sobre la existencia de bulos y la necesidad de filtrar la información que recibimos a través de redes sociales, evitando propagar aquella de cuya realidad dudemos.
En países como Francia se han aprobado normas que persiguen con denuedo los bulos en momentos especialmente sensibles, como durante los procesos electorales. Dicha norma ha obtenido críticas -por restrictiva de derechos- a izquierda y derecha del arco político francés, pues por decisión judicial puede frenarse la difusión de informaciones falsas (difundidas con mala fe) durante los tres meses anteriores a un proceso electoral, pero el paradigma del exceso es Singapur, donde desde octubre de 2019 pueden imponerse sanciones económicas de hasta 650.000 euros y penas de hasta diez años de prisión por crear o difundir bulos, autorizándose asimismo al Gobierno a exigir correcciones en publicaciones o a ordenar su eliminación, así como a bloquear las páginas o plataformas desde las que se distribuye dicha información.
El debate sobre esta materia podría resumirse en el refrán castizo de: al guarda ¿quién lo guarda?, es decir: si para perseguir información falsa dotamos de excesivos poderes al Ejecutivo, correremos el riesgo de que éste haga un uso excesivo de sus facultades, calificando como fake news noticias que sencillamente no le interesa que se publiquen o con cuyo contenido no se muestran de acuerdo. Organizaciones como la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (integrada por, entre otros muchos, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, la Federación de Sindicatos de Periodistas o la Organización de Consumidores y Usuarios) denuncian los peligros de una normativa excesivamente restrictiva en este sentido, habiendo llegado a publicar un manifiesto al que puede adherirse cualquier persona interesada y ofreciendo alternativas mucho más lógicas -desde mi punto de vista- como las que se recogen en el siguiente decálogo:
- Todos los actores de la cadena informativa están llamados a combatir, y no fomentar, la difusión de noticias falsas: Aunque el primer responsable de la difusión de noticias falsas es quien las fabrica, todos los actores de la cadena de producción y distribución de contenidos, deben estar comprometidos en actuar contra su propagación.
- Debe llegarse a una definición consensuada, bajo los principios de la libertad de información y expresión, sobre qué debe considerarse bulo o noticia falsa y qué no, de modo que se protejan formas de expresión legítimas como la sátira o la crítica social.
- Los medios deben comprometerse a informar de la fuente, autor, fecha y procedencia de los contenidos que elaboran o de las que se hagan eco.
- Desde los poderes públicos se promoverán campañas de ‘alfabetización mediática y digital’ que mejoren las competencias de los ciudadanos en esta materia. Además, se impulsarán herramientas que permitan al público, por sí mismo, verificar la fiabilidad de un contenido, cabecera o sitio web.
- Las empresas de distribución de contenidos, que deben considerarse como empresas informativas por el volumen que representan las noticias en su flujo de actividad, deben desarrollar mecanismos que penalicen, y no premien, los bulos así como herramientas que permitan filtrarlos del torrente de contenidos que se comparten.
- Los medios de comunicación y los periodistas son responsables de cumplir sus obligaciones éticas en el ejercicio de su función. Los códigos deontológicos deben incluir sanciones que penalicen malas prácticas y la difusión de infundios que deslegitiman el periodismo. La rectificación de contenidos erróneos será de acuerdo a las exigencias más estrictas. Los medios y periodistas, además, darán herramientas a su audiencia para que corrija las informaciones que sean inexactas.
- El periodismo de “código abierto” es uno de los mejores antídotos contra la publicación de noticias falsas. Los medios facilitarán, en la mayor medida posible, la trazabilidad de sus informaciones y contenidos: mostrando las fuentes, cómo se ha obtenido la información, el método de elaboración y la autoría.
- Las técnicas de verificación de contenidos, promovidas tanto desde los medios como desde organizaciones, deben cumplir los estándares internacionales consensuados en esta materia. Entre otros: apartidismo e igualdad en la aplicación de técnicas de fact-checking; transparencia en las fuentes; transparencia en los recursos y en quién promueve la iniciativa; transparencia en la metodología y honestidad en la publicación de correcciones.
- Todas las formas de comunicación deben ser responsables en combatir, y no promocionar, la difusión de contenidos falsos. Las campañas promocionales, sean comerciales, políticas o de cualquier tipo de organización, evitará estas prácticas en su estrategia comunicativa.
- Las iniciativas promovidas por los Estados y las organizaciones políticas serán respetuosas con los estándares internacionales sobre protección de la libertad de expresión e información. En particular, se evitará el Derecho penal como instrumento para combatir las noticias falsas y cualquier forma de injerencia política en el normal funcionamiento de los medios.
Añado yo que estos “mandamientos”, como los bíblicos, pueden resumirse en uno: para derrotar los bulos es preferible -y más útil- trabajar en la concienciación social y profesional que limitar derechos fundamentales como el de la Información, la libertad de Prensa o la Opinión.
Existen iniciativas como la Red Internacional de Verificación de Hechos del Instituto Poynter -de la que forma parte la española Clara Jiménez, de www.maldita.es- que trabajan en la detección y denuncia (no en el término legal sino en el de comunicarlo públicamente) de las fake news a nivel global, ayudando a la «desactivación» de estas auténticas campañas de desinformación.
Existe una creciente preocupación sobre las limitaciones del derecho a la información durante estos tiempos complicados a nivel global, tan es así que la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa se ha visto obligada a publicar junto con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los garantes para la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación de las Naciones Unidas, un comunicado en defensa de este derecho fundamental, en cuyo punto cuatro señalan:
Compartimos la preocupación de que la información falsa sobre la pandemia podría provocar preocupaciones en materia de salud, pánico y desorden. En este sentido, es esencial que los gobiernos y las empresas de Internet aborden la desinformación por sí mismos en primer lugar proporcionando información fiable. Esto puede hacerse en forma de mensajes públicos sólidos, apoyo a los anuncios de servicio público y apoyo de emergencia a la radiodifusión pública y al periodismo local (por ejemplo, mediante anuncios de salud del gobierno). Con respecto a otras medidas, como la reducción de contenidos y la censura, puede dar lugar a la limitación del acceso a información importante para la salud pública y sólo debe realizarse cuando se cumplan las normas de necesidad y proporcionalidad. Cualquier intento de penalizar la información relativa a la pandemia puede crear desconfianza en la información institucional, retrasar el acceso a información fiable y tener un efecto silenciador en la libertad de expresión.
Una vez marcados los antecedentes y anticipada mi opinión personal, veamos en qué marco legal nos movemos en España sobre las fake news y qué preceptos penales podrían adaptarse a esta realidad:
Marco legal
En el artículo 20.1 de la Constitución se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. LIBERTAD DE OPINIÓN.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. LIBERTAD DE INFORMACIÓN.
Este precepto legal desarrolla el artículo 10 del Convenio de Roma (1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sinque pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografia o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.) y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas) y ha sido objeto de numerosísimas resoluciones judiciales, entre las que -a mi entender- destacan las siguientes:
Las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1988, de 21 de enero ; 28/1996, de 26 de febrero; 52/1996, de 26 de marzo; 3/1997, de 13 de enero; 144/1998, de 30 de junio, cuando señalan: En lo que se refiere a la veracidad de la información la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como -hechos- haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos (). De este modo, el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información.» ( SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 46/2000, de 25 de febrero, FJ 6 ; 52/2000, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 158/2003, de 15 de septiembre , FJ 4)…y así lo reclama la jurisprudencia al afirmar que el nivel de diligencia exigible «adquirirá su máxima intensidad, cuando la noticia que se divulga pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere ( SSTC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7 ; 178/1993, de 31 de mayo, FJ 5 ; 28/1996, de 26 de febrero , FJ 3).
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir de la sentencia de 8 de julio de 1985 -caso Lingens versus Kreisky-, ha establecido un más amplio ámbito de protección de las libertades de expresión cuando las mismas se ejercen en relación con las personas públicas, cuyo ejemplo paradigmático posterior se encuentra en la sentencia de 23 de abril 1992 -caso Castell vs España-, que determina que el ámbito de protección del honor del personaje público se reduce en aras del interés público de la expresión o información, en la misma línea que las sentencias dictadas en el caso Oztürk vs Turquía de 1999, en el caso Jerusalén vs Austria de 2001, y en el caso Colombani vs Francia de 2002, en las que la libertad de expresión e información en materia política prácticamente no conoce límites, incluso si se defienden posiciones perturbadoras o se usan vocablos que pudieran afectar al honor.
Señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando los protagonistas son personas públicas, en términos generales, las libertades de expresión e información son garantía de la opinión pública, por lo que constituye uno de los fundamentos necesarios para la existencia de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales para su progreso y desarrollo. Y es así por lo que dichas libertades prevalecerán sobre el derecho al honor cuando las mismas se ejercen en relación con hechos en los que intervienen personas públicas encargadas de gestionar asuntos políticos -STS de 11 de octubre de 2001 y 12 de febrero de 2003 , entre otras muchas-.
El Tribunal Constitucional desde la sentencia 104/1986, de 17 de julio, ha venido diferenciando entre la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 20.1 de la Constitución: “según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y la libertad de información (en cuanto a la narración de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de pensamientos, ideas, y opiniones artículo 20.1.ª) CE , sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (STC 105/1990 de 6 de junio, STEDH 23 de abril de 1.992 )”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2004, con cita de la de 12/07/2004, determina: “Asimismo, en este sentido hay que decir que cuando surge la colisión entre los derechos fundamentales de libertad de información y expresión de un lado y el derecho fundamental al honor, de otro, la jurisprudencia de esta Sala (sigue diciendo el Tribunal Supremo), así como la del Tribunal Constitucional, se ha decantado por el seguimiento de las siguientes directrices:
a) que la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente los límites entre ellos.
b) que la tarea de ponderación o proporcionalidad ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad, del artículo 18 de la Constitución Española, ostenta el derecho a la libertad de expresión y de información.
Por ello, y en conclusión hay que decir que, para que se pueda dar la referida preeminencia del derecho fundamental a expresar opiniones y a informar es preciso que concurran ineludiblemente las siguientes situaciones:
a) Un interés general y la relevancia pública de la información divulgada, como presupuesto de la misma idea que noticia y como indicio de correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa (SSTC 107/1988 [RTC 1988\107], 171/1990 [RTC 1990\171], 197/1991 [RTC 1991\197], 214/1991 [RTC 1991\214], 20/1992 [RTC 1992\20], 40/1992 [RTC 1992\40], 85/1992 [RTC 1992\85], 41/1994 [RTC 1994\41], 138/1996 [RTC 1996\138] y 3/1997 [RTC 1997\3 ]);
b) Que en consecuencia el derecho a informar se ve disminuido esencialmente si no se refiere a personalidades públicas que, al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo en el tema (por todas la STC 138/1996 );
c) Que la información ha de ceñirse a una información que sea veraz, y así será la información comprobada y contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988 [RTC 1988\6] y 3/1997, por todas ) y, la ausencia de expresiones injuriosas o difamantes S. 15-10-2001 (RTC 2001\204 )», aparte de que se respete la delimitación del llamado «Reportaje Neutral», o sea, sin incorporar datos que excedan de la fuente de información, conteniendo alusiones improcedentes – S. 22-1-2002 (RJ 2002\20) y 11-2-2004 (RJ 2004\1125 )
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/10/2008, siguiendo la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 104/1986, de 17 de julio, considera: “…que se trata de derechos distintos, y distingue entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables, precisándose además que esa distinción entre pensamientos, «ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades («pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al termino «información», en el texto del art. 20.1 d) CE , el adjetivo «veraz» ( STC 4/1996, de 19 de febrero F. 3)», es igualmente cierto que la misma jurisprudencia ha precisado que no es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo, como es el caso de autos, el mensaje consiste en una mezcolanza de ambos (en este sentido, STS de 14 de enero de 2009 [ROJ: STS 38/2009 ])”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14/01/2009 señala que: «siendo regla general que la ponderación entre derechos fundamentales debe hacerse caso por caso, según las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, -prescindiendo, por tanto, de fijar apriorísticamente limites o fronteras entre uno y otro derecho ( Sentencias de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008 )-, aunque observando «la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la C.E. ostentan los derechos a la libertad de expresión e información», cuando de enjuiciar la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho al honor se trata, constituyen premisas esenciales las siguientes:
1°) que la libertad de expresión incluye «la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar a disgustar ( SSTC 6/2000 , 49/2001 , 204/2001 , y 181/2006 ), pues así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe la sociedad democrática ( SSTEDH 23 abril de 1992 , as. Castell c. España, y 29 febrero de 2000, as. Fuentes Bobo c. España; también, SSTC 181/2006 y STS de 25 de febrero de 2008 , que cita la anterior doctrina)»;
2°) que los límites permisibles de la crítica son más amplios si esta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o estar implicadas en asuntos de relevancia pública, están expuestas a un riguroso control de sus actividades y manifestaciones, que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública, afirmando la citada Sentencia de 16 de octubre de 2008, que «ambas libertades gozan de especial relevancia constitucional cuando se ejercitan en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellas intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática ( SSTC 107/88 Y 174/2006 )»,
3°) que en cualquier caso, no obstante tener la libertad de expresión un ámbito más amplio que la de información, aun mayor cuando de asuntos de interés público se trata, quedan fuera del ámbito de protección de ambos derechos fundamentales las frases o expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias para ese propósito – SSTC 151/2004 y 174/2006, entre otras muchas-, pues, como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 2008 , haciéndose eco de las de 22 de mayo de 2003 y 12 de julio de 2004 , señala que las libertades de expresión e información «… repelen los términos vejatorios o injuriosos, innecesarios porque la Constitución no reconoce el derecho al insulto», siendo consecuencia de ello que el ámbito material de la libertad de expresión se encuentre solo delimitado «por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas» ( Sentencia de 12 de julio de 2004 ) y
4º) que para que una expresión se valore como indudablemente ofensiva o injuriosa, y por tanto lesiva para la dignidad de otra persona, en cualquiera de su dos vertientes (objetiva, por menoscabo de su reputación o fama u objetiva, en cuanto suponga un detrimento de su autoestima o propia consideración), ha de estarse, según pacifica doctrina de esta Sala Primera, de la que son buenos ejemplos las Sentencias de 21 de junio de 2001 y 12 de julio de 2004 , al contexto en que se producen las expresiones, es decir, el medio en el que se vierten y las circunstancias que las rodean, valorando, por ejemplo, si el ofendido decidió participar voluntariamente o inició la polémica; a la proyección pública de la persona a que se dirigen las expresiones, dado que en las personas o actividades de proyección pública la protección del honor disminuye como antes se dijo; y a la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes. Como dice la Sentencia de 12 de julio de 2004 , resumiendo las pautas a seguir para apreciar esa gravedad, «Las expresiones han de ser objetivamente injuriosas; es decir, aquellas que, «dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( STC 232/2002, 9 diciembre , y cita). Aunque la jurisprudencia en la materia es casuística, cabe señalar la exigencia de que se trate de insultos de determinada entidad o actos vejatorias (S. 18 noviembre 2002), expresiones indudablemente o inequívocamente injuriosas o vejatorias (SS. 10 julio 2003, 8 abril 2003), apelativos formalmente injuriosos (SS. 16 enero 2003, 13 febrero 2004), frases ultrajantes u ofensivas (S. 11 junio 2003), en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en si un contenido ofensivo o difamatorio (S. 20 febrero 2003, y cita). Tienen tal significación las expresiones de menosprecio o desdoro que en cualquier sector de la sociedad que las perciba o capte producirá una repulsa o desmerecimiento (S. 8 marzo 2002), las que suponen el desmerecimiento en la consideración ajena al ser tenidas en el concepto u opinión pública por afrentosas, con el descrédito o menosprecio para el actor (S. 8 abril 2003)”.
La gran mayoría de dichas resoluciones se centran en ponderar el Derecho al Honor con el Derecho a la Información y a la Opinión, si bien marcan los límites dentro de los cuales podría perseguirse penalmente una información falsa, pues en muchas ocasiones atienden a informaciones relativas a personas o hechos concretos y pueden afectar a esta esfera del Derecho al Honor y a la propia imagen.
Regulación en el Código Penal
Al respecto, nuestro Código Penal presenta una amplia panoplia de tipos que pueden aglutinar las más graves infracciones cometidas al publicar o difundir fake news:
El Título XI del Código Penal (artículos 205 a 216) comprende todas aquellas actuaciones que atenten contra el Derecho al Honor (artículo 18 de nuestra Carta Magna) por injurias y calumnias. Conforme a estos preceptos son perseguibles los bulos que atenten contra el Derecho al Honor de personas físicas, no siendo imprescindible modificar el texto legal en tal sentido, siendo suficiente una interpretación jurisprudencial adecuada. Cuando se trata de injurias graves contra las autoridades del Estado, sus órganos de gobierno, el Poder Judicial; el Ejército y/o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dichas actuaciones están tipificadas en los artículos 496 y 504 del Código Penal (CP), siendo por lo tanto perseguibles penalmente determinados bulos en los que se lanzan campañas difamatorias (graves) contra las instituciones del Estado. Es un caso poco habitual, pero podría ser perseguido en caso de llevarse a cabo.
El artículo 543 del CP persigue las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, castigando estas acciones con penas de hasta doce meses de multa.
Por su parte, el artículo 284 del CP condena con hasta seis años de prisión a quien empleando engaño o cualquier otro artificio alterase los precios de productos, mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, así como a quien por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio.
Este precepto permite perseguir a quien utilice bulos para lucrarse económicamente influyendo en el mercado y castiga de forma explícita a quien se sirve de Internet u otras tecnologías para difundir noticias o rumores falsos o engañosos, toda una definición de las fake news, pero perseguidas aquí exclusivamente en el ámbito económico y de defensa del mercado y de la competencia.
El artículo 390 del CP castiga con penas de hasta seis años de prisión a la autoridad civil o religiosa que en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido; atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho o faltando a la verdad en la narración de los hechos. Otro tanto ocurrirá con los particulares.
El artículo 395 del CP castiga la falsedad en documentos privados y el 402 del CP actuar como funcionario o autoridad, persiguiendo la utilización de documentos públicos o privados falsos, así como suplantar a autoridades, para fines espurios. De esta forma se puede enjuiciar a quienes difundan bulos creados a partir de documentos oficiales (o incluso privados) y para quienes dicen compartir datos como autoridades públicas, otra de las formas habituales de crear fake news efectivas.
Los artículos 510 y 510 bis del CP siguen un modelo parecido al implantado en otros países como Alemania, persiguiendo a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad y a quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
El apartado c) del mismo precepto reprocha la actitud de quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
Estas condenas serán más graves (en su mitad superior) cuando los hechos se lleven a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas; pudiendo en tal caso acordarse su destrucción, borrado, retirada de contenido o inutilización por decisión judicial.
Una parte muy significativa de los bulos pueden ser perseguidos conforme a estos preceptos del Código Penal, al menos los de mayor gravedad, pues es habitual que se publiquen y difundan para promover el odio, la hostilidad, la discriminación e incluso llamando a la violencia contra una persona o contra un grupo concreto de personas.
Como se dijo, la formación política Unidas Podemos ha denunciado la existencia de una presunta asociación ilícita creada para difamar al Ejecutivo, y se requiere la actuación de la Fiscalía al amparo del artículo 515 del CP, en virtud del cual son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión; 2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución o 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.
La creación de colectivos dedicados a desarrollar y difundir fake news es perfectamente posible en nuestro marco legal si durante sus actuaciones incurren en algunos de los delitos ya indicados, o si bien llevan a cabo alguno de los actos tipificados en los artículos 590 (El que provocare o diere motivo a una declaración de guerra contra España o expusiere a los españoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes) o 592 del Código Penal (quien con el fin de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España, mantuvieran inteligencia o relación de cualquier género con Gobiernos extranjeros, con sus agentes o con grupos, Organismos o Asociaciones internacionales o extranjeras), para las actuaciones más peligrosas en términos generales.
Algunas actuaciones podrían ser sancionables administrativamente en virtud de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero la herramientas quizás más efectiva sea el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en virtud de la cual los creadores de contenidos o los autores de obras audiovisuales -o de otro tipo- pueden amparar su creación y perseguir a quienes las usan con fines no autorizados, como parece va a ocurrirle a la formación política VOX por haber usado una fotografía sin autorización para realizar y difundir un montaje, una actuación que puede ir desde una sanción económica hasta penas de prisión en los casos tipificados en los artículos 270 a 272 del CP.
A mayor abundamiento, el artículo 195.6 de la Ley de Propiedad Intelectual permite la imposición de multas de hasta 600.000 euros a los infractores de la norma, pudiendo llegar -en caso de reiterar su actividad- a:
a) La publicación de la resolución sancionadora, a costa del sancionado, en el «Boletín Oficial del Estado», en dos periódicos nacionales o en la página de inicio del sitio de Internet del prestador durante un periodo de un año desde la notificación de la sanción, una vez que aquella tenga carácter firme, atendiendo a la repercusión social de la infracción cometida y la gravedad del ilícito.
b) El cese de las actividades declaradas infractoras del prestador de servicios durante un período máximo de un año. Para garantizar la efectividad de esta medida, el órgano competente podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación,de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, ordenándoles que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor.
Estos procedimientos administrativos son ejecutables de manera provisional, de forma que la suspensión de páginas web u otro tipo de servicios de la sociedad de la información se llevará a cabo por decisión del Ministro de Cultura y Deporte, sin previo control judicial; una decisión muy polémica en su momento que hizo correr ríos de tinta y que podría amparar actuaciones contrarias a las más elementales normas de un estado democrático de derecho, como la presunción de inocencia o el Derecho a la Información.
Cuando las infracciones hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo pero cuyos servicios se dirijan específicamente al territorio español, el órgano que hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquellos por un período máximo de un año.
Conclusión
En definitiva, pese a que las noticias falsas o falseadas con mala fe no están tipificadas expresamente en nuestro Código Penal ni en otras disposiciones normativa, sí pueden perseguirse aquellas que representan un peligro real y directo contra personas o colectivos vulnerables. Los bulos que se lanzan contra una formación política concreta o contra la actuación de un gobierno no están tipificados como delitos ni existen disposiciones legales concretas para sancionarlos en vía administrativa, de momento, si bien podemos entender que existen mecanismos más que suficientes en nuestro ordenamiento jurídico para perseguir las fake news más graves, debiendo a mi juicio centrarnos en trabajar la educación digital de los ciudadanos y en desarrollar campañas que informen sobre la existencia de bulos que circulan por Internet y que, como seres racionales, debemos analizar y filtrar la información que recibimos para distinguir lo real de lo manipulado y evitar así que este tipo de creaciones malintencionadas surtan efectos.
Una buena forma de frenar la proliferación de bulos es establecer canales de información sólidos y fiables con los ciudadanos, a través de los que ofrecer datos reales e información real, tratándonos como a mayores de edad capaces de asumir qué ocurre, por qué, desde cuándo y hasta cuándo vamos a vernos obligados a sufrir sus efectos -como debería ocurrir con la crisis del coronavirus-, evitando de esta forma las suspicacias de los ciudadanos y la certeza de que existen informaciones reservadas y datos que no se comunican a la opinión pública, o se hace de forma parcial o manipulada. La confianza en las instituciones y en los canales de comunicación tradicionales (a los que hacen flaco favor periodistas y medios a sueldo de intereses partidarios, cuando no partidistas) es la vía más efectiva para evitar la propagación de fake news, mucho más que las prohibiciones (limitaciones de derechos), persecuciones y cazas de brujas.