El magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5 D. Santiago Pedraz ha dictado un auto acordando la suspensión de la actividad del sistema de mensajería TELEGRAM en España, decisión judicial que aún no es firme. Dicho auto trae causa de la solicitud de medidas cautelares planteadas por ATRESMEDIA, MEDIASET y MOVISTAR+ contra TELEGRAM por no adoptar medidas en defensa de los derechos que tales compañías tienen para la emisión de determinados contenidos amparados por el derecho de la propiedad intelectual.
Una vez interpuestas sendas denuncias por ATRESMEDIA, MEDIASET o MOVISTAR+, por considerar que se está cometiendo un delito continuado contra la propiedad intelectual, previsto y penado en los arts. 270 y siguientes del Código Penal -como ocurre en la batalla de La Liga de Fútbol contra TELEGRAM y páginas webs- por compartir o habilitan enlaces que posibilitan disfrutar de programas, series, películas u otros contenidos de las compañías denunciantes, como ocurre con los partidos de LaLiga y de otros deportes sin contar la autorización oportuna por parte de los titulares de los derechos de emisión de tales espectáculos deportivos.
Tras incoar las oportunas diligencias previas, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 ha intentado contactar con TELEGRAM para que colabore con la justicia española, facilitando la información oportuna para la identificación de quienes administran los canales de TELEGRAM donde se comparte contenido sin la oportuna autorización. No obstante, las autoridades de las Islas Vírgenes Británicas, donde se encuentra el domicilio social de la compañía de origen ruso, están mostrando una absoluta falta de colaboración y tampoco TELEGRAM está actuando de acuerdo a lo prevenido en el art. 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), pues no actúa de manera diligente adoptando las medidas oportunas para evitar el acceso a contenido protegido por la legislación propia de los derechos de la propiedad intelectual.
En cuanto a la responsabilidad de TELEGRAM por la existencia de tales enlaces, conviene recordar que, a diferencia de lo que ocurre con WHATSPP, la compañía de origen ruso no cuenta con un cifrado de los mensajes de punto a punto, siéndole por lo tanto más sencillo identificar a quienes comparten contenido susceptible de atentar contra quienes disponen de las facultades económicas derivadas de los derechos de autor.
Ante la evidente falta de colaboración de TELEGRAM, es evidente la necesidad de adoptar medidas cautelares que impidan, o cuanto menos compliquen, la continuidad de los hechos delictivos de quienes difunden un contenido que no están autorizados a transmitir. Sobre el particular, señala el art. 141 de la Ley de Propiedad Intelectual que:
En caso de infracción o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse de modo inminente, la autoridad judicial podrá decretar, a instancia de los titulares de los derechos reconocidos en esta Ley, las medidas cautelares que, según las circunstancias, fuesen necesarias para la protección urgente de tales derechos, y en especial.
(…)
6. La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.
La adopción de las medidas cautelares quedará sin efecto si no se presentara la correspondiente demanda en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
En un sentido similar, previene el art. 8.1 de la LSSICE:
En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.
Por su parte, el art. 11 de la LSSICE establece que:
1. Cuando un órgano competente hubiera ordenado, en ejercicio de las competencias que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente.
2. Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediación que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente.
Como limitación de lo anterior, previene el art. 11.6 de la citada norma:
Las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
En particular, cuando resulte necesario para proteger los derechos de la víctima o grupos o personas discriminadas, los jueces y tribunales podrán acordar, de conformidad con la legislación procesal, motivadamente, y siempre de acuerdo con el principio de proporcionalidad, cualquiera de las medidas de restricción o interrupción de la prestación de servicios o de retirada de datos de páginas de internet que contempla la presente ley.
Conforme a lo anterior, es evidente que existe base legal para adoptar la medida decidida por el magistrado PEDRAZ, pero la misma debe adoptarse, como indicaba el art. 11.6 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de manera ponderada, pues en caso contrario se estaría conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna y en el el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
Tales preceptos encuentran acomodo en nuestro sistema penal a través del art. 588 ter e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el siguiente tenor literal:
Todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones.
Dicho precepto deberá ponerse en relación con los demás obre la «interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas» y con el art. 13 de la citada norma, cuyo párrafo segundo señala que:
En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero
El juicio de proporcionalidad es propio del Derecho penal de cualquier Estado democrático exigiendo, como mínimo, el siguiente análisis:
I. Fumus boni iuris
Parece evidente que concurre este elemento, pues se ha acreditado sobradamente por les entidad denunciantes la existencia de perfiles y de canales de TELEGRAM dedicados prácticamente en exclusiva a la difusión de contenidos protegidos por la normativa reguladora de la propiedad intelectual.
Señala el art. 270.5 del Código Penal que:
Serán castigados con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, quienes:
c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.
Resulta interesante detenerse en un aspecto, y es que los apartados 1 y 2 del citado precepto prevén que debe existir un beneficio económico directo o indirecto, el cual se evidencia con la existencia de anuncios en las páginas webs donde puede accederse a los contenidos y, de forma menos evidente, en la recogida y tratamiento de los datos personales de los usuarios de tales servicios de la sociedad de la información.
En el caso de quienes se limitan a compartir enlaces en TELEGRAM no parece evidente el lucro directo o indirecto, de modo que les sería de aplicación lo previsto en el art. 270.5.c) del Código Penal en lugar del apartado 2 del citado precepto, aunque probablemente deba acudirse a los arts. 271 -al tratarse de una conducta agravada por su trascendencia- y 272 del citado texto legal -en cuanto a la responsabilidad civil-.
II. Periculum in mora
La reiteración delictiva de quienes utilizan TELEGRAM Como una herramienta para difundir enlaces a páginas webs desde las que acceder a contenidos que atentan contra la propiedad intelectual de quienes están legitimados para su difusión lleva a pensar que existe un evidente periculum in mora si no se actúa de forma mínimamente diligente en defensa de los intereses de las compañías denunciantes.
No obstante, la existencia de tales canales o perfiles de TELEGRAM no es novedosa ni tampoco el único medio desde el que difundir tales contenidos, de modo que la adopción de una medida cautelar tan restrictiva de derechos debe ponerse en tela juicio, ya que los enlaces seguirán estando disponibles en Internet y existen otros muchos medios de difusión de los mismos.
III. Posibilidad de adoptar otra medida menos restrictiva
La posibilidad de adoptar otro tipo de medidas, como la de ordenar suspender cautelarmente los perfiles o canales de TELEGRAM de quienes se ha acreditado por las sociedades denunciantes que se dedican a difundir este tipo de enlaces o contenidos lleva a pensar que, salvo negativa injustificada de TELEGRAM a adoptar dicha medida, resultaría una decisión mucho más proporcionada y ajustada al caso, pues la limitación del uso del sistema de mensajería instantánea afecta a una multitud de personas en toda España.
La adopción de una medida cautelar restrictivas de derechos fundamentales debe tomarse sólo cuando no exista una alternativa y cuando se ha intentado conseguir el objetivo perseguido por otras vías, como se dijo, intentando que se impida acceder a TELEGRAM a las personas o colectivos infractores por parte de la propia compañía de origen ruso.
IV. Afectación a derechos de terceros
Como se observa en el cuadro siguiente, en torno al 18 % de los residentes en España utiliza habitualmente -al menos una vez a la semana- TELEGRAM para comunicarse. Ello implica que la decisión del juez PEDRAZ tenga efecto en millones de personas que nunca han hecho un mal uso de tal red social y que se van a ver obligados a utilizar sistemas alternativos.
Conclusiones
Se evidencia de las estadísticas oficiales que WHATSAPP es el sistema más utilizado, alcanzado al 93,6 % de los usuarios españoles. La limitación del servicio de dicha aplicación, propiedad del grupo META, generaría un efecto devastador en el día a día de millones de personas en toda España, lo cual haría imposible que tal medida superase el juicio de ponderación que exige la jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de repercusión del periculum in mora para las compañías perjudicadas, pues la existencia de tales enlaces no genera un efecto insoportable para estas, y la generalidad de personas afectadas por la prohibición del uso de TELEGRAM por parte de millones de personas en nuestro país lleva a pensar que tal decisión cautelar carece de sentido de la proporcionalidad y que la ponderación del derecho de los titulares de las facultades económicas derivadas de la propiedad intelectual y el derecho de los ciudadanos a comunicarse a través de un sistema masivo de mensajería como TELEGRAM debe recaer del lado de quienes hacen usan dicha aplicación, debiendo hallarse una medida menos restrictiva para alcanzar un objetivo similar al perseguido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el auto dictado recientemente; especialmente cuando la fundamentación jurídica del mismo adolece de una evidente falta de justificación de la medida adoptada.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal de quienes actúen contra el derecho de propiedad intelectual y de las posibles sanciones económicas que puedan imponerse a TELEGRAM por permitir un mal uso de su sistema, es probable que las sanciones pecuniarias a la entidad por no colaborar y la necesidad de implementar nuevas medidas para impedir el acceso a sus contenidos por parte de las entidades denunciantes conseguirían el objeto perseguido de forma más apropiada.