Los SOCIAL PASS; VIDEO PASS; MUSIC PASS o MAPS PASS de la compañía de telecomunicaciones británica podrían verse afectados por la resolución dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el pasado día 15 de septiembre de 2020 en relación a la compañía de telecomunicaciones húngara TELENOR por contravenir el artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2010.
El TJUE resolvió hace apenas una semana los asuntos acumulados C‑807/18 y C‑39/19 en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal General de la Capital de la República de Hungría sobre la interpretación de artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, concluyendo que:
El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.º 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que unos paquetes establecidos por un proveedor de servicios de acceso a Internet a través de acuerdos celebrados con usuarios finales, con arreglo a los cuales estos usuarios pueden contratar un plan que les permite utilizar sin restricciones un volumen de datos determinado, sin que la utilización de ciertas aplicaciones y de ciertos servicios específicos incluidos en una «tarifa cero» computen a efectos del consumo de ese volumen de datos, y, una vez agotado este volumen de datos, pueden seguir utilizando sin restricciones estas aplicaciones y estos servicios específicos, mientras que se aplican medidas de bloqueo o de ralentización de tráfico a las demás aplicaciones y servicios disponibles,
– son incompatibles con el apartado 2 de este artículo, interpretado conjuntamente con su apartado 1, dado que estos paquetes, estos acuerdos y estas medidas de bloqueo o de ralentización limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, y
– son incompatibles con el apartado 3 de dicho artículo dado que dichas medidas de bloqueo o de ralentización se basan en consideraciones comerciales.
El meritado procedimiento judicial trae causa de la orden dictada por la Oficina Nacional de Medios y Comunicaciones (ONMC) de Hungría ordenando a TELENOR dejar de ofrecer determinados servicios de acceso a Internet, por considerar que tales servicios son contrarios al deber de neutralidad que exige la normativa de la Unión a las compañías de telecomunicaciones. TELENOR recurrió tal decisión y el procedimiento judicial ante el Tribunal General de la Capital quedó en suspenso hasta el dictado de la resolución del TJUE de 15/09/2020. Sobre el particular, señalan los considerandos , 3, 6 a 9 y 11 del Reglamento 2015/2120 que el objeto de dicha norma es “garantizar un trato equitativo y no discriminatorio en la presentación de servicios de acceso a Internet” y “salvaguardar los derechos de los usuarios finales”. Para ello, la Unión Europea (UE) busca fomentar la capacidad de los usuarios finales para acceder a la información, distribuirla y/o ejecutar aplicaciones y servicios de su elección, sin que existan prácticas de gestión del tráfico que bloqueen o ralenticen determinadas aplicaciones o servicios. A tal efecto, el usuario final deberá ser libre para convenir con su proveedor de servicios de acceso a Internet tarifas sobre el volumen y la velocidad del acceso a Internet, sin que tales acuerdos o prácticas comerciales de los proveedores puedan limitar el ejercicio de tales derechos. Las autoridades de los Estados miembro deberán velar porque ello sea así, como hizo la ONMC húngara, y evitar que los proveedores de los servicios de acceso a Internet, como TELENOR o VODAFONE, interfieran en el tráfico dando un trato privilegiado a determinados contenidos o aplicaciones, contraviniendo sus obligaciones de “dar un trato equitativo a todo el tráfico, sin discriminaciones, restricciones o interferencias, con independencia de quienes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, aplicación, el servicio o el equipo terminal” (tal como señala el considerando 8 del Reglamento).
Los límites a tales obligaciones, señalan los considerandos 9 y 11 del Reglamento, serán las medidas adoptadas para asegurad la utilización eficiente de los recursos de la red y una optimización de la calidad global de las transmisiones justificadas por las necesidades de calidad técnica del servicio en las diferentes de categorías específicas de tráfico. Las medidas razonables de gestión del tráfico aplicadas por los proveedores de servicios de acceso a internet deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas; en modo alguno basadas en consideraciones comerciales. Por ello, tal como señala el considerando 11:
Toda práctica de gestión del tráfico que exceda de las medidas de gestión razonable del tráfico a las que se ha hecho referencia, en el sentido de que suponga un bloqueo, ralentización, alteración, restricción, interferencia, deterioro o discriminación entre contenidos, aplicaciones o servicios específicos o entre categorías específicas de contenidos, aplicaciones o servicios, debe quedar prohibida, a reserva de las excepciones justificadas y definidas que se establecen en el presente Reglamento. Esas excepciones deben ser objeto de una interpretación estricta y estar sujetas a requisitos de proporcionalidad.
El artículo 3 del citado Reglamento señala que:
2. Los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet, no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1.
3. Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.
Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:
a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes;
b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales;
c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa.
La interpretación del concepto de “usuario final” se interpretará conforme al artículo 2 n) de la Directiva 2002/21 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), el cual lo define como: “el usuario que no suministra redes públicas de comunicaciones o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”. Por lo tanto, no se corresponde con el concepto jurídico de “consumidor”, pudiendo extenderse a aquellos profesionales o personas jurídicas que utilicen tales servicios de acceso a Internet sin ánimo de lucro.
Los servicios de VODAFONE PASS, como los de TELENOR, son ofrecidos por la compañía de Berkshire a sus clientes potenciales en España antes de ponerlos en práctica a través de acuerdos celebrados bilateralmente con los interesados. Tales paquetes permiten a sus usuarios utilizar sin restricciones, hasta el límite del volumen de datos definido en el plan que ha contratado con el proveedor de servicios de acceso a Internet, todas las aplicaciones y todos los servicios disponibles, sin que compute a efectos del límite del volumen de datos la utilización de determinadas aplicaciones y de determinados servicios específicos, en concreto a 15 aplicaciones redes sociales; 25 plataformas de contenidos audiovisuales; cinco aplicaciones musicales o nueve aplicaciones de mapas, según el PASS elegido. El consumo de los datos por el uso de tales aplicaciones no tiene relación con el general de la tarifa elegida, de forma que tales aplicaciones no se verán afectadas por la ralentización del tráfico asociado al resto de aplicaciones o servicios.
Como señala el apartado (38) de la sentencia:
El artículo 3, apartado 1, del Reglamento 2015/2120 y el considerando 6 de este Reglamento también se refieren expresamente a estas dos categorías de usuarios finales, a las cuales reconocen el derecho, en particular, no solo a acceder a la información y a los contenidos y a usar aplicaciones y servicios, sino también a distribuir información y contenidos y a suministrar aplicaciones y servicios.
Para valorar el efecto que tales medidas puedan llegar a tener, deberá valorarse la incidencia de tales acuerdos o prácticas comerciales sobre los derechos de los profesionales y los consumidores que utilizan o solicitan servicios de acceso a Internet para acceder a contenidos, aplicaciones y servicios; así como de los profesionales que se basan en tales servicios de acceso a Internet para ofrecer contenidos, aplicaciones y/o servicios. A tal efecto, deberá tomarse en consideración la posición de mercado de VODAFONE, la cual representa aproximadamente el 21% de la cuota de mercado española, ostentando el tercer lugar en el ranking sólo por detrás de Movistar (39,7 %) y de Orange (26,2%), razón por la cual toda decisión adoptada por esta compañía podría tener efectos importantes en el sector de los creadores o difusores de contenidos en Internet.
Conforme a lo anterior, el acuerdo mediante el cual un cliente contrata un paquete con arreglo al cual, una vez consumido el volumen de datos comprendidos en el plan suscrito, sólo dispondrá de acceso a Internet sin restricciones a ciertas aplicaciones y a ciertos servicios a los que se aplica una tarifa especial puede implicar una limitación del ejercicio de los derechos mencionados en el artículo 3.1 del Reglamento 2015/2120. Tales paquetes o PASS tendrán la consideración de práctica comercial en el sentido del artículo 3.2 del Reglamento y podrán incidir de forma notable en la postergación de determinadas aplicaciones o servicios en beneficio de otros, como las principales redes sociales o plataformas de contenidos audiovisuales; siendo mayor la incidencia de la práctica cuanto mayor sea el número de clientes. Este tipo de decisiones comerciales contravendrá la obligación de los proveedores de servicios de Internet de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia.
Señala la meritada resolución del TJUE en su considerando (48) que:
Debe reputarse basada en tales «consideraciones comerciales», en particular, toda medida que un proveedor de servicios de acceso a Internet adopte en relación con cualquier usuario final, tal como queda definido en los anteriores apartados 36 y 37, que se traduzca, sin estar basada en esos requisitos objetivamente diferentes, en que no se depare un trato equitativo y sin discriminación a los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios.
Para considerar la validez o no de tales decisiones no será necesario evaluar su incidencia en los derechos de los usuarios finales, por tratarse de una obligación general (considerando 50), debiendo no obstante lo anterior comprobarse si éstas se fundamentan en requisitos técnicos de calidad del servicio o en prácticas meramente comerciales.
Conforme a lo anterior, valorando las circunstancias del caso y el éxito que llegue a tener en el mercado la oferta de VODAFONE, la misma podrá estar contraviniendo el artículo 3 del Reglamento, por influir en el mercado facilitando el acceso a determinadas aplicaciones en lugar de a otras, restringiendo el derechos de los usuarios finales a acceder a cualquier aplicación o servicio y limitando a la vez el derecho de los creadores o difusores de contenidos a través de Internet a desarrollar su actividad. Para la valoración del caso habrá de tomarse en consideración, además, el número de aplicaciones que ofrece VODAFONE, pues incluye no sólo las principales, sino también otras de menor calado, lo cual podría ahondar -aun de forma involuntaria- en la limitación al acceso a determinadas aplicaciones o servicios de Internet.
Acceso a la resolución: https://clck.ru/QyEVF