El abogado general del TJUE concluye que no procede el abono de una remuneración equitativa y única por la comunicación al público de una obra audiovisual en cuya banda sonora se haya sincronizado un fonograma, o partes del mismo, publicado con fines comerciales.
La conclusión del abogado general en el asunto C-147/19, de 16 de julio, en el asunto entablado entre el Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. (Atresmedia) y la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y la de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) propone al TJUE que resuelva que, conforme a lo prevenido en los artículos 8 (2) de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual y 8 (2) de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, el uso de un fonograma incorporado con la autorización de su creador a una obra audiovisual no genera el derecho a una compensación equitativa para su autor en virtud del artículo 2 (C) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, pues la obra sobre la que se lleva a cabo su comunicación pública es la creación audiovisual y no un fonograma en sentido estricto.
Dicha conclusión trae causa de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en relación con los citados artículos 8 (2) de las Directivas 2006/115/CE y 92/100/CEE, solicitando se definan dichas disposiciones, que son conceptos de Derecho de la Unión, en relación con la comunicación al público de una obra audiovisual a la que se han incorporado fonogramas preexistentes que habían sido publicados.
A juicio de AGEDI y AIE se trata de un uso de fonogramas por parte de ATRESMEDIA para llevar a cabo un acto de comunicación al público. Esta última entidad considera que el acto de comunicación al público es de una obra audiovisual, como una combinación de imágenes y sonidos, y no de un mero fonograma o una reproducción de estos, no debiendo abonar por ello la remuneración reclamada aun cuando la obra audiovisual haya incorporado fonogramas publicados con fines comerciales anteriormente, como parte de su banda sonora.
Para fundamentar sus conclusiones, el Abogado general ha tomado en consideración no sólo el Derecho de la Unión, sino también instrumentos de Derecho Internacional Privado como la Convención sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TIEF).
El primero de tales instrumentos, aunque no forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión, sí que surte efectos en los Estados miembros contratantes, resultando por lo tanto de aplicación indirecta. El art. 3 b) de la Convención de Roma contiene una definición del concepto de “fonograma”, considerándolo “toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos” y en sus apartados d) y e) las de “publicación”, entendida como “el hecho de poner a disposición del público, en cantidad suficiente, ejemplares de un fonograma” y de “reproducción”, considerada como “la realización de uno o más ejemplares de una fijación”. Por su parte, el art. 7.1 c) de la referida convención señala que la protección prevista en la misma a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá, entre otras, la facultad de impedir:
La reproducción, sin su consentimiento, de la fijación de su ejecución:
(i) si la fijación original se hizo sin su consentimiento;
(ii) si se trata de una reproducción para fines distintos de los que habían autorizado;
(iii) si se trata de una fijación original hecha con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese artículo.
Por su parte, el art. 12 de la convención señala que la utilización directa para la radiodifusión (o para cualquier otra forma de comunicación al público) de fonogramas publicados con fines comerciales o las reproducciones de éstos generarán la obligación para quien los utilice de abonar una remuneración equitativa y única a favor de los artistas intérpretes, ejecutantes y/o productores de fonogramas. Esta regulación es seguida por el TIEF y por la Directiva 2006/115/CE.
El art. 19 de la Convención de Roma señala que cuando un artista intérprete o ejecutante haya consentido la incorporación de su actuación en una fijación visual o audiovisual, el art. 7.1 c) dejará de surtir efectos.
En cuanto al TIEF, en vigor en la Unión desde el pasado 14 de marzo de 2010, su art. 2 b) señala que, a los efectos del tratado, se entenderá por “fonograma”:
Toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual.
La conferencia diplomática acordó la siguiente declaración concertada sobre el citado precepto:
Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual.
El meritado acuerdo, en su apartado c), señala que por “fijación” se entenderá “la incorporación de sonidos, o la representación de estos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo” y por “comunicación al público” (apartado g):
La transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. A los fines del artículo 15, se entenderá que “comunicación al público” incluye también hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al público.»
En cuanto al derecho a una remuneración por la radiodifusión y por la comunicación al público por otras vías de tales fonogramas señala el art. 15 del TIEF:
1) Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.
2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos. Las Partes Contratantes pueden establecer legislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.
En el marco del Derecho de la Unión, la Directiva 92/100/CEE -sustituida por la 2006/115/CE- señalaba en su art. 7.1 que:
Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta:
– a los artistas intérpretes o ejecutantes respecto de las fijaciones de sus actuaciones,
– a los productores de fonogramas respecto de sus fonogramas,
En su apartado 2, el citado art. 7 señalaba que tales derechos de reproducción podían ser objeto de transmisión, cesión o de concesión de licencias contractuales.
El art. 2 de la Directiva 2001/29/CE modificó y sustituyó al citado art. 7 de la Directiva 92/100/CEE, previniendo que:
Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
[…]
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
La más reciente Directiva 2006/115/CE codificó la 92/100/CEE, la cual había sufrido múltiples modificaciones, permaneciendo no obstante lo anterior, sustancialmente inalterado el art. 8 (relativo a la radiodifusión y a la comunicación al público) tal como se contenía en la Directiva 92/100/CEE. El apartado 2 del referido precepto previene:
Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.
Dicha norma ha sido traspuesta en los arts. 108.4 y 116.2 de nuestro Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. El primero de tales preceptos señala:
Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo.
El segundo de los preceptos señalados previene:
Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 108.
Por su parte, el art. 114.1 de la norma nacional señala que: “Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos”.
La reclamación planteada contra Atresmedia con base en tales preceptos legales trae causa de la comunicación al público por parte de dicha corporación de fonogramas publicados con fines comerciales entre los días uno de junio de 2003 y 31 de diciembre de 2009, así como por la reproducción no autorizada de fonogramas en relación con esos actos de comunicación al público. Dicha reclamación fue desestimada en primera instancia por un juzgado de lo mercantil de Madrid, el cual consideró que no procede indemnización alguna cuando tales fonogramas han sido incorporados o sincronizados en obras audiovisuales ni por la reproducción instrumental de los mismos, toda vez que se trata de una obra derivada nueva y autónoma de la precedente, de modo que los derechos de remuneración por comunicación pública y reproducción instrumental del fonograma quedan satisfechos con el pago de la sincronización.
Recurrida en apelación la sentencia del juzgado de lo mercantil, la Audiencia Provincial de Madrid estimó que un fonograma no es una obra, sino un mero soporte que contiene la fijación de una determinada ejecución y que, por lo tanto, no puede transformarse en un sentido técnico-jurídico. Conforme a lo anterior, bajo criterio de la meritada audiencia provincial, no puede nacer una obra derivada de un fonograma, pues las cualidades de los sonidos fijados en el fonograma son idénticas antes y después de la sincronización. A la vista de lo anterior, la réplica de un fonograma sólo puede ser considerada una reproducción del mismo, por muy sincronizada que esté con imágenes. Tal acto de comunicación pública genera el derecho a la remuneración equitativa a favor de los autores intérpretes, artistas y/o productores del fonograma.
Atresmedia recurrió tal resolución en casación, circunscribiéndose el recurso a concretar si la comunicación de obras audiovisuales llevada a cabo por la entidad demandada genera el derecho a una remuneración única y equitativa a favor de los artistas intérpretes, ejecutantes y/o para los productores de los fonogramas concernidos. Ante tal recurso el Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento y plantear al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
1) El concepto de “reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales” contenido en el art. 8, apartado 2, de las Directivas 92/100 y 2006/115, ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?
2) En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8, apartado 2, de tales Directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o aEntiende el abogado general que, conforme a lo anterior, la sincronización de un fonograma con imágenes constituye un acto de reproducción del mismo, pues una sincronización implica en cualquier caso una reproducción reconocible del fonograma. Una reproducción que requiere del consentimiento y de la autorización previa del titular de los derechos, aunque no implica per se que el resultado de dicha reproducción del fonograma en un conjunto nuevo y mayor deba considerarse también «reproducción de un fonograma» a los efectos del art. 8.2 de la Directiva de alquiler.
udiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?
Planteado el caso, el abogado general recomienda al TJUE una reformulación de las cuestiones planteadas por el Alto tribunal español, interesando se concrete si, al amparo del art. 8.2 de la Directiva 2006/115/CE los conceptos de “fonograma” o de “reproducción de un fonograma” incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado el fonograma, previa autorización del titular de los derechos sobre el mismo y si procede el abono de una remuneración equitativa y única en circunstancias como las del caso en cuestión.
La Sentencia de 29 de julio de 2019, Pelham y otros (C‑476/17), apartado 29 y punto 1 del fallo señala que, al amparo del art. 2 c) de la Directiva 2001/29/CE:
[…] el derecho exclusivo conferido por esta disposición al productor de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de su fonograma le permite oponerse a que un tercero use una muestra sonora, incluso muy breve, de su fonograma con el fin de insertarla en otro fonograma, a menos que esa muestra sea incorporada de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla.
La afirmación recogida en su considerando 10 y las indicaciones expresas contenidas en la exposición de motivos de la propuesta inicial, así como los comentarios referidos al art. 6 bis que figuran en la exposición de motivos de la propuesta modificada, confirman que los términos empleados en el artículo 8.2 de la referida directiva deben interpretarse conforme a lo prevenido en el art. 12 de la Convención de Roma, el cual dispone que:
Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros.
En la Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas se indica expresamente que en los fonogramas la fijación debe ser exclusivamente sonora, quedando por ende excluidas tanto las fijaciones de imágenes mudas como las de imágenes y sonidos. Conforme a lo anterior, las fijaciones audiovisuales quedan fuera del concepto de fonograma -a juicio del abogado general- conforme al art. 12 de la Convención de Roma y, por extensión, también de acuerdo con el tenor del art. 8.2 de la Directiva 92/100/CEE, no exigiendo dichos instrumentos normativos el abono de la remuneración reclamada por las entidades.
En la declaración concertada sobre el art. 2 b) del TIEF se afirma que “la definición de fonograma […] no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”. AGEDI y AIE alegan que la declaración concertada debe interpretarse en el sentido de que los derechos de los titulares del fonograma siguen aplicándose después de que este se haya incorporado a una obra audiovisual como si la obra audiovisual fuera también un fonograma; una opinión que no comparte el abogado general en sus conclusiones fundándose en la Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI -un documento sin valor jurídico pero que resulta interesante para una correcta interpretación del TIEF-, en virtud del cual la declaración concertada respecto del art. 2 b) tenía por objeto -según el abogado general (54)-:
[…] confirmar que los fonogramas solo pueden utilizarse en obras audiovisuales a partir de arreglos contractuales adecuados, teniendo en cuenta debidamente los derechos de los productores de fonogramas, y que, si los fonogramas se utilizan de nuevo con independencia de la obra audiovisual, deben ser considerados (de nuevo) fonogramas, lo cual da a entender que el fonograma incorporado a una obra audiovisual pierde su naturaleza de fonograma mientras forme parte del conjunto audiovisual (y que, de conformidad con la declaración concertada, recupera la condición de fonograma si se lo vuelve a separar de la obra audiovisual).
En el documento “The WIPO Treaties 1996 — The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty — Commentary and Legal Analysis” (p. 258, punto 35), relativo al artículo 2 del TIEF, partes primera y segunda, se concluye que:
[…] la exclusión de la calificación sólo se aplica cuando la banda sonora aparece junto con la imagen o está unida de otro modo a esta […]. Carece de pertinencia que la banda sonora fuera inicialmente concebida para ser explotada […] como fonograma […]. Lo mismo cabe decir respecto del momento en que se realiza la fijación: carece de importancia que la banda sonora de una película provenga de una grabación anterior o que se haya registrado contemporáneamente a las imágenes […]. La forma de explotación —como parte indisociable de la obra audiovisual o de forma autónoma como mera grabación de sonidos— es crucial.
Cuando una fijación de sonidos o representaciones de sonidos se incorpora posteriormente a una obra audiovisual, esta operación no altera su naturaleza, sino que sigue siendo un “fonograma”, aunque cabe considerar que su naturaleza de fonograma queda suspendida durante la incorporación.
De acuerdo con ello, el abogado general interpreta igualmente que no procede el abono de una remuneración equitativa y única por la comunicación al público de una obra audiovisual en cuya banda sonora se haya sincronizado un fonograma, o partes del mismo, publicado con fines comerciales.
Plantea el abogado general como antecedente jurisprudencial la resolución del asunto “Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada” seguido ante el Tribunal Supremo canadiense (Supreme Court of Canada) al amparo del art. 12 del Convenio de Roma y con una regulación similar a la de la Unión. Dicho tribunal acordó por unanimidad que la definición de “grabación sonora” tenía como consecuencia que no se generaba derecho a remuneración equitativa cuando la banda sonora acompañaba a la película, pero que dicha remuneración debía abonarse cuando la banda sonora “se reproducía separadamente de la película o programa [de televisión]”.
El concepto de “sincronización” comprende más allá que la mera reproducción del fonograma, pues conlleva la producción de los elementos visuales que completan la obra audiovisual y una cierta correlación entre una y otra parte y, además, puede incorporar otros elementos sonoros. Por ello, aunque el fonograma se reproduzca en su totalidad en la sincronización, la exigencia de que el producto audiovisual tenga la consideración de “obra” entraña que los cambios introducidos en el conjunto deben alcanzar el umbral de la originalidad. Por lo tanto, no puede afirmarse que el fonograma y la obra audiovisual sean lo mismo o que la obra audiovisual sea una reproducción o una copia del fonograma.
La conclusión del abogado general no es vinculante para el TJUE, con lo cual tendremos que esperar a la resolución de éste para alcanzar una solución definitiva.
Enlace a las conclusiones: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=228709&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=10601716#Footnote16